A l’issue d’une mission d’intérim, quelle que soit sa durée, les entreprises utilisatrices doivent appliquer un délai de carence avant de reprendre un intérimaire sur le même poste.
Mais qu’est-ce que le délai de carence ? Quand s’applique-t-il ? Comment le calculer et que risque-t-on en cas de non-respect de ce délai ?
Découvrez tout ce qu’il y a à savoir sur le délai de carence en parcourant notre article !
Le délai de carence, qu’est-ce que c’est ?
Les articles L. 1244-3 du Code du travail et L. 1251-36 définissent le délai de carence, également connu sous le nom de tiers-temps. Il s’agit d’une période minimale durant laquelle l’entreprise ne pourra pourvoir au poste occupé jusqu’à présent par un intérimaire par le biais d’un nouveau contrat temporaire.
Il faut noter que le délai de carence concerne aussi bien les contrats de la même nature que ceux de nature différente (CDD ou intérim). L’article L1251-36 déclare : « À la fin d’un contrat de mission, on ne peut pas embaucher pour le poste d’un salarié dont le contrat s’est terminé, que ce soit par un contrat à durée déterminée ou un contrat de travail temporaire, sans attendre la fin d’un délai de carence. Ce délai se base sur la durée du contrat, y compris ses éventuels renouvellements. »
Il s’agit là de la théorie, mais en pratique, l’application du délai de carence diffère souvent.
Dans quel cas le délai de carence ne s’applique-t-il pas ?
L’article L. 1244-4 du Code du travail, respectant l’article L. 1242-1, permet à une convention collective ou un accord de branche étendu de déterminer quand le délai de carence ne s’applique pas.
Cependant, si cela n’arrive pas, les articles L. 1244-4-1 et L. 1251-37 du Code du travail établissent quand on ne l’applique pas.
Cela concerne :
Un contrat de mission conclu pour le motif du remplacement d’un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail a été suspendu et qui se voit renouvelé suite à la prolongation ou à une nouvelle absence de ce salarié.
- Un contrat de mission dont la conclusion est due au motif de l’exécution de travaux urgents et qui sont nécessités par des mesures de sécurité.
- Un contrat de mission afin de pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée. Et ce, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère temporaire, par nature, de cet emploi.
- Un contrat de mission conclu afin d’assurer le remplacement de l’une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l’article L. 1251-6 du Code du travail. À savoir : les chefs d’entreprises artisanales, industrielles ou commerciales, les professions libérales, les chefs d’exploitations agricoles, les aidants familiaux, ….
- Un contrat de mission conclu suite à la rupture anticipée, à l’initiative du salarié, de la précédente mission ou du précédent CDD.
- Un contrat de mission dont l’origine est due au refus, par le salarié, du renouvellement de son contrat temporaire. À noter que la durée de la nouvelle mission ne pourra excéder la période de renouvellement du précédent contrat.
Comment calculer le délai de carence ?
Intéressons nous à présent à la façon de le calculer, à sa durée, mais aussi aux nouvelles exceptions qui la régissent.
Le cadre légal général
Les articles L. 1244-3-1 et L. 1251-36 du Code du travail établissent effectivement les modalités de calcul et de temps du délai de carence.
Ainsi, la durée du délai de carence dépend de la durée de la mission temporaire et se répartit comme suit :
- Pour les contrats de mission d’une durée de quatorze jours ou plus, renouvellements compris, le délai de carence sera égal au tiers de la durée totale du contrat expiré.
- Pour les contrats de mission d’une durée inférieure à quatorze jours, renouvellements compris, le délai de carence sera égal à la moitié de la durée du contrat expiré.
Si on compte la durée du contrat de mission en jours calendaires, du lundi au dimanche, on calcule celle du délai de carence selon les jours d’ouverture de l’entreprise concernée. Ainsi, si une entreprise est ouverte du lundi au vendredi, les jours du délai de carence seront décomptés du lundi au vendredi et non du lundi au dimanche.
Exemple de calcul et de durée du délai de carence :
- Pour un contrat de mission allant du 21 juin au 30 juin 2021, renouvellement compris.
- Durée du contrat : 10 jours.
- Délai de carence : 10/2 = 5 jours.
- Pour une entreprise ouverte 5 jours par semaine, la carence serait effective du 1er juillet 2021 au 7 juillet 2021 avec reprise d’un contrat le jeudi 8 juillet 2021.
- Pour une entreprise ouverte 6 jours par semaine, la carence serait effective du 1er juillet 2021 au 6 juillet 2021 avec reprise d’un contrat le mercredi 7 juillet 2021.
- Pour une entreprise ouverte 7 jours par semaine, la carence serait effective du 1er juillet 2021 au 5 juillet 2021 avec reprise d’un contrat le mardi 6 juillet.
- Pour un contrat de mission allant du 1er juin au 31 août 2021, renouvellement compris.
- Durée du contrat : 92 jours.
- Délai de carence : 92/3 = 30.66 soit 31 jours.
- Pour une entreprise ouverte 5 jours par semaine, la carence serait effective du 1er septembre au 13 octobre 2021 avec reprise d’un contrat le jeudi 14 octobre 2021.
- Pour une entreprise ouverte 6 jours par semaine, la carence serait effective du 1er septembre au 6 octobre 2021 avec reprise d’un contrat le jeudi 7 octobre 2021.
- Pour une entreprise ouverte 7 jours par semaine, la carence serait effective du 1er septembre au 1er octobre 2021 avec une reprise d’un contrat le samedi 2 octobre 2021.
Les exceptions au cadre légal
Dans certains cas spécifiques, actuellement au nombre de trois, il est possible d’instaurer un mode de calcul différent en ce qui concerne le délai de carence, et même de le supprimer entièrement. Pour ce faire, l’entreprise utilisatrice doit se trouver dans l’une des situations suivantes :
- Avoir recours au CDI intérimaire. Il s’agit d’un intérimaire ayant signé un contrat en CDI avec l’agence d’intérim qui l’emploie. En contrepartie de cette stabilité de l’emploi accordée, le délai de carence ne sera pas applicable en cas de succession de contrats avec cet intérimaire.
- Appliquer l’ordonnance « Macron » du 22 septembre 2017 qui permet, par le biais d’une convention ou d’un accord de branche étendu de modifier les délais de carence applicables en cas de succession de contrats temporaires.
- Avoir signé un accord collectif, comme le prévoit la loi du 17 juin 2020, qui permet à toute entreprise utilisatrice de déroger aux calculs du délai de carence, ainsi qu’aux cas où ce dernier n’est pas applicable. Attention cet accord n’est valable que pour les contrats d’intérim dont l’échéance finale se situe au plus tard le 30 juin 2021.
Comment appliquer le délai de carence ?
Le Code du travail stipule clairement que les contrats de mission ne doivent pas viser à pourvoir un poste permanent. Le délai de carence concerne donc le poste, pas l’intérimaire, contrairement à ce que croient certaines entreprises.
Une pratique courante consiste par exemple à réaliser 18 mois de mission avec un intérimaire pour motif d’accroissement temporaire, puis à pourvoir ce même poste durant 6 mois (délai de carence du précédent contrat) avec un autre intérimaire pour le même motif. Cette pratique ne respecte pas le délai de carence car il s’agit d’un même poste (lieu de travail, tâches et motif de recours identiques).
Pour éviter les risques de condamnation, ne reprenez pas un intérimaire sur un poste occupé précédemment. Il est conseillé de respecter le délai de carence. La notion de poste englobant à la fois le motif de recours (accroissement, remplacement…), sa justification, le lieu de travail et les tâches réalisées.
Pour en savoir plus :
Article : Maitrisez le cadre juridique de l’intérim
Livre blanc : Cadre légal de l’intérim – Tout ce qu’il faut savoir
